Aussetzung der Vollziehung bei negativem Konflikt über
abkommensrechtliche Qualifikation einer vermögensverwaltenden, aber
gewerblich geprägten spanischen Personengesellschaft
Leitsatz
1. Gewinne aus der
Veräußerung beweglichen Vermögens, die von einer
vermögensverwaltend tätigen, jedoch i.S. von
§ 15 Abs. 3
Nr. 2 EStG 2002 gewerblich geprägten spanischen
Personengesellschaft erzielt werden, an der in Deutschland unbeschränkt
steuerpflichtige Personen beteiligt sind, unterliegen nach
Art. 13 Abs. 3
DBA-Spanien der deutschen und nicht nach
Art. 13 Abs. 2
DBA-Spanien als Betriebstättengewinne der spanischen
Besteuerung (Anschluss an Senatsurteil vom
I R 81/09; entgegen
BStBl I 1999, 1076 Tz. 1.1.5.1, jetzt
BStBl I 2010, 354 Tz. 4.2.1 i.V.m.
Tz. 4.1.3.3.2).
2. Es ist ernstlich zweifelhaft, ob
die Besteuerung des in Deutschland ansässigen Gesellschafters einer
spanischen, nach dortigem im Gegensatz zum deutschen Recht steuerlich als
intransparent behandelten Personengesellschaft nach Maßgabe des
DBA-Spanien auf der Grundlage des deutschen
oder aber des spanischen Steuerrechts vorzunehmen ist und ob danach Deutschland
oder aber Spanien das Besteuerungsrecht für den Gewinn aus der
Veräußerung der Anteile an einer solchen Personengesellschaft
gebührt (entgegen
BStBl I 1998, 557, jetzt
BStBl I 2010, 354 Tz. 4.2.1 i.V.m.
Tz. 4.1.3.3.2).
3. Eine Personengesellschaft, die
ausschließlich in Spanien über eine Betriebstätte verfügt,
vermittelt ihrem Gesellschafter eine Betriebstätte i.S. des
Art. 13 Abs. 2
DBA-Spanien. Ein zum notwendigen
Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters zählendes Wirtschaftsgut
gehört jedenfalls dann zum Betriebsvermögen jener Betriebstätte,
wenn der Gesellschafter nicht außerhalb Spaniens weitere
Betriebstätten im abkommensrechtlichen Sinne besitzt (Anschluss an
Senatsurteil vom I R 63/06,
BFHE 220, 415,
BStBl II 2009, 414).
4. Es ist ernstlich zweifelhaft, ob
§ 50d Abs. 9
Satz 1 Nr. 1 sowie
§ 52
Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 i.d.F. des
JStG 2007 mit dem
Grundgesetz vereinbar sind. Mangels
Vorrangs des öffentlichen Interesses am Vollzug des Gesetzes ist dem
Steuerpflichtigen infolgedessen jedenfalls für Steuerbescheide, die
für Veranlagungszeiträume vor Einfügung jener Vorschriften in
das Gesetz ergangen sind, vorläufiger Rechtsschutz zu
gewähren.
