Leitsatz

1a. Der Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO steht nicht entgegen, dass die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Geltendmachung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels in der ersten Instanz aus Gründen unterblieben ist, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellen (im Anschluss an Senat, Urteil vom 21. Dezember 2011, VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.).

1b. Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfahren geworden ist, ist auch dann erfüllt, wenn der Beklagte auf die Klage nicht erwidert und anschließend die "Flucht in die Säumnis" angetreten, das erstinstanzliche Gericht jedoch kein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, sondern die Klage abgewiesen hat.

2. Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Rechte ein Nacherfüllungsverlangen an den Verkäufer zu richten, beschränkt sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Eine an den Verkäufer gerichtete Aufforderung, er möge innerhalb der gesetzten Frist dem Grunde nach seine Bereitschaft zur Nachbesserung erklären, stellt daher kein ordnungsgemäßes Nacherfüllungsverlangen dar (Bestätigung und Fortführung von Senat, Urteil vom 10. März 2010, VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12).